Selon l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, la commission d’appel d’offres est chargée de choisir le titulaire « pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux ».
Elle intervient donc pour les marchés passés en procédure formalisée (mais pas pour les marchés de service sociaux, même si leur valeur estimée est au-delà des seuils, lorsqu’ils sont passés en procédure adaptée).
Le quorum est atteint lorsque la moitié plus un des membres ayant une voix délibérative sont présents.
Le remplacement d’un titulaire empêché momentanément est effectué en convoquant son suppléant (pour rappel, les membres titulaires et les membres suppléants sont élus de la même manière et en nombre égal, à savoir trois membres du conseil municipal pour les communes de moins de 3.500 habitants, ou cinq membres pour les communes de plus de 3 500 habitants).
La question se pose également lorsque le titulaire est définitivement empêché, ou démissionnaire. Si l’ancien code des marchés publics, abrogé depuis 2016, prévoyait cette hypothèse (article 22), ni le code de la commande publique, ni le CGCT ne prévoient de règles concernant le remplacement des membres titulaires (et suppléants) de la CAO en cas de démission.
Il est toutefois préconisé que chaque collectivité fixe elle-même ses règles de remplacement dans son règlement intérieur en respectant le principe de la représentation proportionnelle des différentes tendances au sein de l’assemblée délibérante. L’unité CDC met à disposition de ses adhérents sur extranet une note juridique dédiée au remplacement des membres de la CAO.
Le concours est obligatoire pour les opérations de bâtiment neuf concernant des marchés publics de maîtrise d’œuvre dont la valeur au-dessus des seuils européens (215 000 euros HT en 2023), et peut également être réuni dans les hypothèses facultatives pour aider au choix du lauréat du marché de maîtrise d’œuvre.
Le pouvoir adjudicateur a ainsi recours au jury de concours pour examiner les candidatures et les prestations des candidats pour les projets de maitrise d’œuvre. Son rôle est de remettre un avis motivé sur le choix du lauréat et de son offre.
L’article R. 2162-22 dispose que : « Le jury est composé de personnes indépendantes des participants au concours. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. »
Pour les concours organisés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux et des offices publics de l'habitat, les membres élus de la commission d'appel d'offres font partie du jury (article R. 2162-24).
Selon les articles R. 2193-1 et R. 2193-2, la déclaration de sous-traitance peut intervenir lors de la réponse au marché public ou pendant l’exécution de celui-ci.
Le principe, posé à l’article L2132-2, est que la transmission des offres se fait par la voie dématérialisée, et que par conséquent toute transmission par voie de courrier rend l’offre irrégulière pour tout marché d’une valeur supérieure à 40 000 euros HT.
Toutefois, l’acheteur n’est pas tenu d’utiliser des moyens de communication électronique dans certains cas listés à l’article R2132-12, notamment pour les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence ou lorsque les documents de la consultation exigent la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d’échantillons qui ne peuvent être transmis par voie électronique.
La négociation, qui intervient après examen et classement des offres déposées y compris les variantes), a pour objet de faire évoluer celles-ci (ou celles qui sont mieux classées, en fonction du choix de l’acheteur, indiqué dans le règlement de la consultation) pour mieux répondre aux attentes de l’acheteur.
Elle est autorisée en procédure adaptée, à condition qu’elle soit prévue par le règlement de la consultation. Il est conseillé de prévoir que le marché pourra être attribué après le classement des offres initiales, sans quoi l’organisation de la négociation est alors une obligation.
Elle est interdite en appel d’offres, procédure qui est censée répondre à un besoin suffisamment bien déterminé. Les deux autres procédures formalisées (avec négociation et dialogue compétitif) comportent dans leurs règles l’organisation d’une négociation.
Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants :
1° Lorsqu'un complément d'informations, nécessaire à l'élaboration de l'offre, demandé en temps utile par l'opérateur économique, n'est pas fourni dans les délais prévus à l'article R. 2132-6 ;
2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation.
La durée de la prolongation est proportionnée à l'importance des informations demandées ou des modifications apportées" (article R. 2151-4 du Code de la commande publique).
L’infructuosité peut être déclarée:
- Lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été remise dans les délais impartis
- ou lorsqu’il n’y a que des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées
Dans cette hypothèse, il est possible de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R.2122-2. Il est également possible de modifier les documents de la consultation (notamment le cahier des charges) et de relancer la procédure.
L’acheteur public peut toujours décider de ne pas donner suite à une procédure de marché. La déclaration sans suite peut être motivée par :
- des motifs économiques : le coût estimé des travaux dépasse le budget disponible. Ce motif suppose néanmoins de démontrer l'existence et l'origine des surcoûts invoqués.
- des motifs financiers : les prestations objet du marché pouvaient être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu sur des bases techniques nouvelles.
- des motifs d’intérêt général : cas le plus souvent soulevé. De plus, la décision d’interrompre la procédure pour motif d’intérêt général peut aussi être justifiée par l’insuffisance de concurrence (v. en ce sens la décision du Conseil d’État du 17/09/2018, n° 407099).
La déclaration sans suite s’assimile à un abandon de procédure. Pour autant, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement lancer une nouvelle consultation. Mais, il est alors tenu de recommencer entièrement la procédure en respectant l’intégralité des dispositions en vigueur au jour de son lancement. Il devra, de plus, veiller à ce que la nouvelle procédure soit en cohérence avec la nature du motif invoqué et tirer les conséquences de ce motif.
Irrégulière : c’est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (article L2152-2).
Inappropriée : c’est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation (article L2152-4).
Inacceptable : c’est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure (article L2152-3).
Par principe, l’acheteur écarte de telles offres. Cependant, dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser la régularisation des offres irrégulières qui ne sont pas anormalement basses, sans que leurs caractéristiques substantielles soient modifiées (article R2152-2). De plus, dans les procédures avec une négociation (procédure adaptée ayant prévu la négociation, procédure négociée, dialogue compétitif), les offres irrégulières ou inacceptables peuvent être discutées au cours de la négociation pour devenir régulière ou acceptables (article R2152-1)
Il s’agit d’une offre dont le prix est manifestement sous-évalué, et ne correspondant manifestement pas à la réalité économique, ce qui pourrait compromettre la bonne exécution du marché (article L2152-5).
L’acheteur qui soupçonne une offre d’être anormalement basse doit suivre une procédure particulière avant de la rejeter : la première étape consisté à solliciter toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si celles-ci apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.
La même vigilance est à avoir pour les offres des sous-traitants (articles L2139-8 et 9).
Attention : le seul écart de prix avec une offre concurrente ne suffit pas à considérer une offre comme étant anormalement basse.
Oui, à la condition qu’il ait reçu délégation du Conseil municipal sur le fondement de l’article L.2122-22 4° du Code général des collectivités territoriales, et que le marché en question se trouve dans le cadre posé par le conseil municipal, notamment en termes de seuil financier.
Oui, mais cette mise au point doit intervenir avant la signature du marché (article R.2152-13).
La mise au point est un écrit annexé à l'acte d'engagement consistant à apporter des précisions aux composantes du marché permettant de préciser les modalités d'exécution ou d'en lever les ambiguïtés ou menues contradictions. Bien évidemment, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché.
Le délai dit « de stand still » est un délai de suspension de la signature du marché, qui permet aux opérateurs économiques évincés de former un référé précontractuel. Si ce délai n’est pas respecté, ils pourront le faire par la voie du référé contractuel ou du recours pour excès de pouvoir ou du recours de pleine juridiction, qui auront le cas échéant des conséquences, notamment financières, bien plus importantes qu’en cas de référé formé avant la naissance du contrat et l’engagement de l’acheteur.
Ce délai est impératif si le marché a été passé en procédure formalisée : il est de 16 jours, à compter de la date d’envoi de la notification de rejet, ramené à 11 jours si la notification se fait par voie électronique. Pour les marchés passés en procédure adaptée, il n’y a pas de délai obligatoire, mais il est conseillé de respecter un délai de stand still tout de même.
L’article R. 2181-2 dispose que « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. »
Les candidats évincés peuvent également, comme tout administré (article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration), demander communication des documents du marché public, une fois celui-ci signé (avant, les documents de la consultation sont en principe préparatoires à la décision, donc non communicables) : acte d’engagement signé, prix global et prestations de l’offre retenue sont ainsi des éléments communicables.
La CADA précise cependant que tout document n’est pas forcément communicable : le droit à communication s’exerce dans le respect du secret industriel et commercial (secret des procédés, secret des informations économiques et financières, et secret des stratégies commerciales) protégé par les dispositions de l’article L.311-6 du Code des relations entre le public et l’administration, afin d’éviter de nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
Outre le site de la CADA, les acheteurs publics confrontés à une telle demande pourront se pencher sur la jurisprudence du Conseil d’Etat (30 mars 2016, requête n°375529) qui conclue que l’acheteur doit étudier les demandes au cas par cas, sachant que des éléments sont aussi communicables après occultation des mentions couvertes par le secret commercial et industriel, notamment les mentions relatives au chiffre d’affaire, coordonnées bancaires, moyens techniques et humains, détails techniques et financiers des offres…